No Counter-Sample Left at Inspection: Administrative Penalty Quashed (en)
The Administrative Court for the Austrian region of Burgenland (Landesverwaltungsgericht Burgenland) quashed an administrative penalty and discontinued the proceedings (E 156/13/2025.001/002, 21.04.2026). The court did not rule on the merits of the underlying allegation. Instead, it found a procedural defect in the sampling process: the inspecting authority had failed to leave a counter-sample. As a result, the official expert opinion of the AGES (Austrian Agency for Health and Food Safety) was inadmissible, and the alleged offence could not be established.
Under Austrian food safety law — the Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) — food business operators are subject to official inspections, which may include the taking of product samples for laboratory analysis. The operator of an agricultural business was accused of having stored vacuum-packed smoked and cured ham (Schinkenspeck) that was so mouldy as to be unfit for human consumption. The allegation was based on an official AGES laboratory report.
Section 36(4) LMSVG provides that where a sample is taken at the producer's premises, it must be divided into an official sample and a counter-sample. The counter-sample is left with the business operator and serves as the basis for any independent expert examination the operator may wish to commission.
In this case, no counter-sample was left. Neither as a portion of the sample taken nor as an equivalent unit of the product. The court found that division of the sample would have been readily possible: the product was vacuum-packed, not frozen, and weighed 1,493 g, while the laboratory used only 25 g for its microbiological analysis.
The court applied established case law of the Austrian Supreme Administrative Court (Verwaltungsgerichtshof, VwGH 5.11.2020, Ra 2019/10/0001) and the Court of Justice of the European Union (CJEU 10.4.2003, Steffensen, C-276/01): the unlawful failure to leave a counter-sample infringes the operator's right to obtain an independent expert opinion. The consequence is far-reaching: the official AGES report was inadmissible, and without it the alleged offence could not be proven.
This decision is a reminder that procedural rules on sampling are not a mere formality. In Austria, the counter-sample is a key defence instrument for food business operators: it enables independent verification of the official laboratory findings. Where it is unlawfully withheld, the entire official expert opinion may be rendered inadmissible, even if the underlying allegation would otherwise have been well-founded.
Food business operators present during an official inspection should actively request that a counter-sample be left on their premises and ensure this is recorded in the accompanying inspection document.
LVwG Burgenland, E 156/13/2025.001/002, 21.04.2026
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2026.05.29Keine Gegenprobe bei Lebensmittelkontrolle: Straferkenntnis aufgehoben (de)
Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat ein Straferkenntnis einer Bezirkshauptmannschaft aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt (E 156/13/2025.001/002, vom 21.04.2026). Grund war nicht die fehlende Berechtigung des Tatvorwurfs, sondern ein Verfahrensfehler bei der Probenziehung: Das Aufsichtsorgan hatte keine Gegenprobe zurückgelassen. Das amtliche AGES-Gutachten war deshalb nicht verwertbar, der Tatvorwurf konnte nicht erwiesen werden.
Der Betreiberin eines landwirtschaftlichen Betriebs wurde vorgeworfen, in ihrem Kühllager vakuumverpackten „Schinkenspeck gesurt und geräuchert" zum Verkauf bereitgehalten zu haben, der so verschimmelt gewesen sei, dass seine Genusstauglichkeit nicht gewährleistet war. Grundlage des Straferkenntnisses war ein amtliches Gutachten der AGES.
Das LVwG Burgenland hob das Straferkenntnis nicht inhaltlich, sondern aus verfahrensrechtlichen Gründen auf: Das Aufsichtsorgan hatte bei der amtlichen Probenziehung keine Gegenprobe im Betrieb zurückgelassen, weder als Probenteil noch als gleiche Wareneinheit.
§ 36 Abs. 4 LMSVG schreibt vor, dass bei Probenziehung beim Hersteller die entnommene Probe zwingend in eine amtliche Probe und eine Gegenprobe zu teilen ist. Eine Ausnahme von dieser Teilungspflicht lag hier nach Auffassung des Gerichts nicht vor: Bei einer vakuumverpackten, nicht gefrorenen Selchware mit einem Gewicht von 1.493 g wäre eine Teilung ohne Weiteres möglich gewesen; für die mikrobiologische Untersuchung durch die AGES wurden ohnehin nur 25 g der Probe herangezogen.
Das Gericht stützt sich auf eine gefestigte Linie des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 5.11.2020, Ra 2019/10/0001) und des Europäischen Gerichtshofes (EuGH 10.4.2003, Steffensen, C-276/01): Das unzulässige Nichtzurücklassen einer Gegenprobe verletzt das Recht des Unternehmers auf Einholung eines Gegengutachtens. Die Konsequenz ist weitreichend: Das amtliche Gutachten der AGES ist nicht verwertbar, der Tatvorwurf damit nicht erweisbar.
Die Entscheidung zeigt, dass die Einhaltung der Probenziehungsvorschriften des § 36 LMSVG nicht bloß eine Formalität ist. Unterbleibt die Rücklassung einer Gegenprobe ohne gesetzliche Rechtfertigung, kann dies zur Unverwertbarkeit des gesamten amtlichen Befundes führen, selbst wenn der sachliche Vorwurf inhaltlich berechtigt gewesen sein sollte.
Für Lebensmittelunternehmer ist die Gegenprobe ein wesentliches Verteidigungsinstrument. Sie ermöglicht die Einholung eines Gegengutachtens und damit eine wirksame Überprüfung des amtlichen Untersuchungsergebnisses.
Gerade bei Beanstandungen wegen angeblich nicht sicherer oder für den menschlichen Verzehr ungeeigneter Lebensmittel kann die Gegenprobe entscheidend sein. Wird sie rechtswidrig nicht zurückgelassen, kann das amtliche Gutachten im Verwaltungsstrafverfahren unverwertbar sein.
LVwG Burgenland, E 156/13/2025.001/002, 21.04.2026
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2026.05.13VwGH: eine Konzernholding ist nicht automatisch gemeinsam Verantwortliche nach Art. 26 DSGVO (de)
Die Datenschutzbehörde (DSB) hatte mit Straferkenntnis vom 12. Oktober 2021 über eine Aktiengesellschaft eine Geldbuße in Höhe von € 8.000.000 sowie einen Verfahrenskostenbeitrag von € 800.000 verhängt. Vorwurf: Die ab dem 2. Mai 2019 zur Einholung von Einwilligungen für Profiling im Rahmen eines Multipartner-Kundenbindungsprogramms verwendeten Formulare hätten den Anforderungen an eine wirksame Einwilligung nach Art. 4 Z 11 iVm Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 7 DSGVO nicht entsprochen; die nachfolgenden Verarbeitungen seien daher ohne tauglichen Erlaubnistatbestand iSd Art. 6 Abs. 1 DSGVO erfolgt.
Die DSB stützte die Verantwortlichkeit der Holding gemeinsam mit der operativ tätigen Tochtergesellschaft auf Art. 4 Z 7 iVm Art. 26 DSGVO.
Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) gab mit Erkenntnis vom 28. Mai 2024 (W176 2249328-1/7E) der Beschwerde der Holding Folge, hob das Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Es verneinte das Vorliegen einer gemeinsamen datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit.
Die DSB erhob Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof (VwGH).
Der VwGH hat die Revision mit Beschluss vom 14. April 2026, Ra 2024/04/0375, mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zurückgewiesen (§ 34 Abs. 1 VwGG). Damit ist die Aufhebung des Straferkenntnisses durch das BVwG rechtskräftig.
Der VwGH bestätigt die Anwendung der gefestigten EuGH-Judikatur durch das BVwG. Verantwortlich ist, wer "aus Eigeninteresse auf die Verarbeitung personenbezogener Daten Einfluss nimmt und damit an der Entscheidung über die Zwecke und Mittel dieser Verarbeitung mitwirkt" (Rn. 21 unter Hinweis auf u.a. EuGH 7.3.2024, C-604/22, IAB Europe; 5.12.2023, C-683/21, Nacionalinis visuomenės sveikatos centras; 10.7.2018, C-25/17, Jehovan todistajat).
Maßgeblich ist die tatsächliche Entscheidung sowohl über das "Warum" (Zweck) als auch über das "Wie" (Mittel) der konkreten Verarbeitung (Rn. 24). Für vor- oder nachgelagerte Vorgänge in der Verarbeitungskette, für die der Betreffende weder Zwecke noch Mittel festlegt, besteht keine Verantwortlichkeit (Rn. 22 unter Hinweis auf EuGH C-40/17, Fashion ID).
Im konkreten Fall hatte sich die Tätigkeit der Holding auf zwei Aspekte beschränkt:
Nach Aufnahme des operativen Betriebs im Mai 2019 war die Holding in die konkrete Ausgestaltung der Datenverarbeitungstätigkeiten, der Einwilligungserklärungen, der Datenschutzerklärung, des Verarbeitungsverzeichnisses sowie der technischen und organisatorischen Maßnahmen nicht mehr involviert (Rn. 6).
Der VwGH folgt der Würdigung des BVwG, dass damit gerade keine "gewollte und bewusste Zusammenarbeit" iSd EuGH-Rechtsprechung vorliege (Rn. 28). Vielmehr zeige der von der DSB selbst hervorgehobene Umstand, dass die Holding "keinerlei Leitungs- und Kontrolltätigkeiten" in Bezug auf die Tochter ausgeübt habe, das Fehlen der erforderlichen Einflussnahme auf Zwecke und Mittel.
Eine Parallele zu Nacionalinis visuomenės sveikatos centras (C-683/21) verneint der VwGH ausdrücklich: Anders als dort sei die Tochtergesellschaft nicht mit der Entwicklung einer konkreten IT-Anwendung zur Durchführung der Datenverarbeitungen beauftragt worden (Rn. 26).
Für die Beratungspraxis im Konzern liefert der Beschluss konkrete Anhaltspunkte.
Nicht ausreichend zur Begründung einer gemeinsamen Verantwortlichkeit der Konzernmutter sind nach dieser Entscheidung:
Im Einzelfall bleibt zu prüfen, ob die Holding nach Aufnahme des operativen Betriebs weiterhin Einfluss auf Zwecke und Mittel der konkreten Verarbeitungen nimmt. Personelle Verflechtungen in den Leitungsorganen, fortlaufende Weisungen, die gemeinsame Beauftragung einer konkreten IT-Anwendung oder eine inhaltliche Steuerung der Datenverarbeitung können das Ergebnis verschieben.
Der Beschluss erweitert die Judikatur dogmatisch nicht — die Kriterien sind durch die EuGH-Rechtsprechung und den VwGH (zuletzt VwGH 27.3.2025, Ro 2022/04/0023) bereits geklärt. Seine Bedeutung liegt in der Anwendung dieser Kriterien auf eine typische Konzernkonstellation und in der Bestätigung, dass strategische Gründungs- und Finanzierungsentscheidungen einer Holding für sich allein nicht in eine gemeinsame Verantwortlichkeit nach Art. 26 DSGVO münden. Eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV war nicht erforderlich (Rn. 30).
VwGH 14.4.2026, Ra 2024/04/0375; ECLI:AT:VWGH:2026:RA2024040375.L00.
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